피청구인 서울특별시장은 2020. 10. 12.부터 2020. 12. 28.까지 코로나바이러스감염증-19(코로나19)의 확산을 예방하기 위하여 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(구 감염병예방법) 제49조 제1항 제2호 등에 근거하여 서울시 소재 음식점 운영자에게 테이블 간 간격 유지, 21시부터 익일 5시까지는 음식 포장·배달만 허용 등의 방역수칙 준수를 명하거나, 서울시 소재 PC방 운영자에게 좌석 한 칸 띄어 앉도록 하기, 21시 이후부터 익일 5시까지 운영 중단 등의 방역수칙 준수를 명하는 고시를 11차례에 걸쳐 발령하였다(이하 위 각 고시를 ‘이 사건 방역조치 고시’).
청구인들(일반음식점, PC방 운영자)은 이 사건 방역조치 고시가 청구인들의 영업을 제한하면서도 아무런 보상규정을 두고 있지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
헌법재판소 2023. 5. 25. 2021헌마21 결정 <각하>
코로나바이러스감염증-19의 예방을 위하여 음식점 및 PC방 운영자 등에게 영업시간을 제한하거나 이용자 간 거리를 둘 의무를 부여하는 서울특별시고시들에 대한 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이유
심판대상고시는 관내 음식점 및 PC방의 관리자·운영자들에게 일정한 방역수칙을 준수할 의무를 부과하는 것으로서, 피청구인은 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 근거하여 행정처분을 발하려는 의도에서 심판대상고시를 발령한 것이다. 대법원도 심판대상고시와 동일한 규정 형식을 가진 피청구인의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호)가 항고소송의 대상인 행정처분에 해당함을 전제로 판단한 바 있다. 그러므로 심판대상고시는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다.
심판대상고시의 효력기간이 경과하여 그 효력이 소멸하였으므로, 이를 취소하더라도 그 원상회복은 불가능하다. 그러나 피청구인은 심판대상고시의 효력이 소멸한 이후에도 2022. 4.경 코로나19 방역조치가 종료될 때까지 심판대상고시와 동일·유사한 방역조치를 시행하여 왔고, 향후 다른 종류의 감염병이 발생할 경우 피청구인은 그 감염병의 확산을 방지하기 위하여 심판대상고시와 동일·유사한 방역조치를 취할 가능성도 있다. 그렇다면 심판대상고시와 동일·유사한 방역조치가 앞으로도 반복될 가능성이 있고 이에 대한 법률적 해명이 필요한 경우에 해당하므로 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되는 경우에 해당한다. 대법원도 피청구인의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호)에 대한 위 항고소송에서 소의 이익이 인정됨을 전제로 심리불속행으로 상고를 기각한 바 있다.
○ 그렇다면 심판대상고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 그 취소를 구할 소의 이익이 인정된다. 따라서 이에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야 함에도, 이 사건 심판청구는 이러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 것이므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다.