변호사 업무광고에 대한 규제 연혁
(1) 변협은 1993. 6. 28. ‘변호사 업무광고에 관한 규정’(변협 규정 제44호)을 제정하여 광고할 수 있는 사항을 한정적으로 열거하고, 광고방법과 횟수 등을 제한하는 이른바 ‘최소 허용 규제’(포지티브) 방식의 규제를 시행하여 오고 있었으나, 변호사법에는 광고에 관한 특별한 근거규정이 없었다.
(2) 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정 되면서 처음으로 변호사 광고에 관한 규정이 신설되었는데(제23조), 위 조항은 종래의 변협 규정과 같이 변호사 광고를 제한적으로 허용하는 것이 아니라 원칙적으로 광고를 허용하고(제1항) 변협이 정하는 광고방식과 내용 등을 제한하는(제2항) 이른바 ‘최소 규제’(네거티브) 방식의 규제로 변경하였다.
위와 같은 변호사법의 개정에 따라, 변협도 2001. 7. 9. 광고사항을 13개로 제한하고 있던 규정 및 광고비 총액에 대한 제한을 삭제하는 등 ‘변호사 업무광고에 관한 규정’을 전부개정하였다.
(3) 그 후 구 변호사법(2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항에서 변협에 위임된 변호사광고 제한의 사유가 지나치게 넓어 소비자에 대한 정보제공 역할이 미흡하다는 지적이 계속되자, 2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정된 변호사법 제23조 제2항은 광고에 대한 규제는 국민의 기본권을 제한하는 사항이므로 금지되는 광고의 범위를 법에서 직접 규정하고, 법률로 금지된 광고를 제외하고는 변협의 자율적 통제를 보장하는 내용으로 개정되었으며, 이는 일부 문구만이 수정되어 현재에 이르고 있다.
위 법률 개정에 따라 변협도 2007. 2. 5. ‘기존의 규제 위주의 입장에서 탈피하여 광고를 널리 허용하는 것을 원칙으로 하되 필요 최소한의 제한만을 규정함으로써 국민에게 변호사를 선택하는데 도움을 주고 변호사로 하여금 공정한 경쟁에 의하여 고객을 유치할 수 있도록 개정한다’는 이유를 들어 ‘변호사 업무광고 규정’을 전부개정하였고, 같은 날 인터넷 등의 특수성을 감안한 ‘인터넷 등을 이용한 변호사 업무광고 기준’도 제정하였다.
(4) 이후 변협은 2016. 6. 27. 인터넷, 휴대폰, 이메일 등 광고방법이 급속도로 발전함에 따라 변호사 업무광고의 형태, 내용, 방법 등이 다양해지고 있으므로, 광고의 방법 및 내용이 변호사의 품위유지, 변호사의 공공성, 공정한 수임질서를 지키는 범위 안에서 자유롭게 이루어지도록 규제를 완화할 필요가 있다는 이유를 들어 ‘변호사 업무광고 규정’을 전부개정하였고, 종래 세부기준이었던 ‘인터넷 등을 이용한 변호사 업무광고 기준’을 폐지하면서 위 규정에서 함께 규율하였다.
(5)이 사건 규정은 종래의 ‘변호사 업무광고 규정’ (2016. 12. 30. 개정되고, 2021. 5. 3. 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 광고규정’이라 한다)을 2021. 5. 3. 개정한 것인데, 주요 내용과 개정 취지는, ① 특정 광고방법 등 제한의 폐지(제5조 제1항 관련), ② ‘전문’ 표시 사용의 허용(제7조 제1항 관련), ③ 법률시장 교란의 위험이 있는 불공정 수임행위 차단 및 공정한 수임질서 정착을 위해 새로운 형태의 법률사무 또는 변호사 소개ㆍ알선 등 광고행위에 대한 변호사 참여 규율(제5조 제2항 관련) 및 수임료 덤핑 행위 등 불공정 수임행위로 인한 피해 예방(제4조 관련) 등이다.
헌법재판소는 변호사 광고 규제와 관련하여 다음과 같이 판단하였다.
대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것) 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분은 헌법에 위반된다.
1. 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제 사항 등을 정한 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)의 ‘변호사 광고에 관한 규정’(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
변협은 변호사법 제23조 제2항 제7호에서 명시적으로 위임받은 변호사 광고에 관한 규제를 설정함에 있어 공법인으로서 공권력 행사의 주체가 된다. 나아가, 변협의 구성원인 변호사등은 위 규정을 준수하여야 할 의무가 있고, 이를 위반하게 되면 변호사법 등 관련 규정에 따라 징계를 받게 되는바, 이 사건 규정이 단순히 변협 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 보기 어렵고, 수권법률인 변호사법과 결합하여 대외적 구속력을 가진다. 따라서 변협이 변호사 광고에 관한 규제와 관련하여 정립한 규범인 이 사건 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
2. 이 사건 규정의 직접적인 수범자의 상대방으로서 법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사의 광고 등에 관한 영업행위를 하고 있는 업체(이하 ‘청구인 회사’라고 한다)가 제기한 심판청구가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(적극)
법률서비스 온라인 플랫폼을 운영하며 변호사등의 광고ㆍ홍보ㆍ소개 등에 관한 영업행위를 하고 있는 청구인 회사는 이 사건 규정의 직접적인 수범자인 변호사의 상대방으로서 변호사가 준수해야 하는 광고방법, 내용 등의 제약을 그대로 이어받게 된다. 이는 실질적으로는 변호사등과 거래하는 위와 같은 사업자의 광고 수주 활동을 제한하거나 해당 부문 영업을 금지하는 것과 다르지 않은 점, 이 사건 규정 개정 목적의 가장 주요한 것이 청구인 회사가 운영하는 것과 같은 온라인 플랫폼을 규제하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 청구인 회사의 영업의 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 주는 것이므로, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다.
3. 이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제8조 제2항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부분(이하 ‘유권해석위반 광고금지규정’이라 한다)이 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극)
유권해석위반 광고금지규정은 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록 금지하고 있다. 위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 유권해석위반 광고금지규정 위반이 징계사유가 될 수 있음을 고려하면 적어도 수범자인 변호사는 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용들의 대강을 알 수 있어야 함에도, 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다.
따라서 위 규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고 보기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
4. 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분과 제8조 제2항 제2호(이하 ‘대가수수 직접 연결 금지규정’이라 한다)의 규율대상
대가수수 직접 연결 금지규정은 법률상담이나 사건에서 변호사와 소비자를 직접 이어주는 것과 관련하여 경제적 이익을 지급하는 형태의 광고를 금지하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 단순히 변호사와 소비자가 연결될 수 있는 장을 제공하는 것만으로 변호사와 소비자를 직접 연결하는 행위로 평가하기는 어려울 것이고, 일정한 경제적 이익의 수수가 있으나 그것이 직접적인 연결행위의 대가로 볼 수 없는 경우도 직접 연결을 전제로 한 위 규정의 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다.
5. 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’ 부분(이하 ‘대가수수 광고금지규정’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극)
대가수수 광고금지규정의 규율 대상은 이 사건 규정의 수범자인 변호사이고, 규제 대상이 되는 상대방의 행위는 ‘변호사 또는 소비자로부터 대가를 받고 법률상담 또는 사건 등을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’이다. 위 규정이 규제하는 광고ㆍ홍보ㆍ소개행위의 목적으로 소개ㆍ알선ㆍ유인을 정하면서도 그 대상을 특정 변호사로 제한하고 있지 아니한 점과 광고ㆍ홍보ㆍ소개행위의 목적이 소비자를 설득하여 구매를 유도하는 데 있는 점을 고려하면, 대가수수 광고금지규정이 단순히 변호사법이 금지하는 소개ㆍ알선ㆍ유인행위를 다시 한 번 규제하는 것에 불과하다고 보기 어렵다. 즉, 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위도 위 규정에 따라 금지되는 범위에 포함된다고 해석된다.
변호사광고에 대한 합리적 규제는 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때 광고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하다. 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 제1항의 취지에 비추어 볼 때, 변호사등이 다양한 매체의 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은 허용된다고 할 것인데, 이러한 행위를 일률적으로 금지하는 위 규정은 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
대가수수 광고금지규정이 아니더라도 변호사법이나 다른 규정들에 의하여 입법목적을 달성할 수 있고, 공정한 수임질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 내용의 광고를 특정하여 제한하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있다. 나아가, 위 규정으로 입법목적이 달성될 수 있을지 불분명한 반면, 변호사들이 광고업자에게 유상으로 광고를 의뢰하는 것이 사실상 금지되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유에 중대한 제한을 받게 되므로, 위 규정은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
따라서 대가수수 광고금지규정은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다.
변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)
제3조[광고의 주체] ② 변호사등은 자기가 아닌 변호사ㆍ비(非)변호사, 개인ㆍ단체, 사업자 등(이하 “타인”이라 한다)의 영업이나 홍보 등을 위하여 광고에 타인의 성명, 사업자명, 기타 상호 등을 표시하여서는 아니 된다.
제4조[광고내용 등의 제한] 변호사등은 스스로 또는 타인을 통하여 다음과 같은 광고를 할 수 없다.
12. 사건 또는 법률사무의 수임료에 관하여 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있는 무료 또는 부당한 염가를 표방하는 광고
13. 수사기관과 행정기관의 처분ㆍ법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 광고
14. 기타 법령, 변호사윤리장전, 대한변호사협회(이하 “협회”) 및 지방회의 회칙이나 규정(이하 “회규”)에 위반되거나, 협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고
제5조[광고방법 등에 관한 제한] ② 변호사등은 다음 각 호의 행위를 하는 자(개인ㆍ법인ㆍ기타단체를 불문한다)에게 광고ㆍ홍보ㆍ소개를 의뢰하거나 참여 또는 협조하여서는 아니 된다.
1. 변호사 또는 소비자로부터 금전ㆍ기타 경제적 대가(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기ㆍ비정기 형식을 불문한다)를 받고 법률상담 또는 사건등을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위
2. 광고 주체인 변호사등 이외의 자가 자신의 성명, 기업명, 상호 등을
표시하거나 기타 자신을 드러내는 방법으로, 법률상담 또는 사건 등을 소개ㆍ알선ㆍ유인하기 위하여 변호사등과 소비자를 연결하거나 변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개 하는 행위
3. 변호사등이 아님에도 수사기관과 행정기관의 처분ㆍ법원 판결 등의 결과 예측을 표방하는 서비스를 취급ㆍ제공하는 행위
5. 변호사등이 아님에도 변호사등의 직무와 관련한 서비스의 취급ㆍ제공 등을 표시하거나, 기타 소비자로 하여금 변호사등으로 오인하게 만들 수 있는 일체의 행위
제8조[법률상담 광고] ① 변호사등은 무료 또는 부당한 염가의 법률상담 방식에 의한 광고를 하여서는 아니 된다. 다만, 공익을 위한 경우 등 공정한 수임질서를 저해할 우려가 없는 경우에는 그러하지 아니 하다.
② 변호사등은 다음에 해당하는 법률상담과 관련한 광고를 하거나 그러한 사업구조를 갖는 타인에게 하도록 허용해서는 아니 된다.
2. 변호사등 또는 소비자가 법률상담 연결 또는 알선과 관련하여 금전ㆍ기타 경제적 이익(알선료, 중개료, 수수료, 회비, 가입비, 광고비 등 명칭과 정기ㆍ비정기 형식을 불문한다)을 타인에게 지급하는 경우
3. 타인의 영업 또는 홍보의 일환으로 운영되는 법률상담에 참여하는 경우
4. 기타 법령 및 협회의 회규, 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제23조(광고) ① 변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 이 조에서 “변호사등”이라 한다)은 자기 또는 그 구성원의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문ㆍ잡지ㆍ방송ㆍ컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고할 수 있다.
② 변호사등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.
1. 변호사의 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고
2. 국제변호사를 표방하거나 그 밖에 법적 근거가 없는 자격이나 명칭을 표방하는 내용의 광고
3. 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도(誤導)하거나 소비자에게 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고
4. 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고
5. 다른 변호사등을 비방하거나 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고
6. 부정한 방법을 제시하는 등 변호사의 품위를 훼손할 우려가 있는 광고
7. 그 밖에 광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임(受任) 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대한변호사협회가 정하는 광고
③ 변호사등의 광고에 관한 심사를 위하여 대한변호사협회와 각 지방변호사회에 광고심사위원회를 둔다.
④ 광고심사위원회의 운영과 그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.
대한변호사협회 회칙(2010. 2. 8. 개정된 것)
제44조[변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무조합 등의 보수 및 광고] ⑤ 모든 회원 및 외국법자문사는 광고ㆍ선전을 하거나 사무소표지를 설치할 때에는 이 회 또는 소속 지방변호사회가 규칙이나 규정으로 정하는 바에 따라야 한다.
변호사 광고에 관한 규정(2021. 5. 3. 전부개정된 것)
제1조[목적] 이 규정은 변호사법 제23조, 제24조 및 대한변호사협회 회칙 제44조 제5항, 제57조에 의하여 변호사ㆍ법률사무소ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무조합ㆍ합동법률사무소ㆍ공동법률사무소(이하 “변호사등”이라 한다)의 광고ㆍ소개ㆍ홍보, 그 밖에 변호사등과 소비자를 연결하는 광고ㆍ소개ㆍ홍보 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제2조[정의] ① “변호사등 광고”(이하 “광고”)라 함은 변호사등에 관한 소개ㆍ홍보, 변호사등이 수행하는 일체의 직무에 관한 소개ㆍ홍보, 그 밖의 소비자와 변호사등을 연결하는 일체의 수단과 방법을 말한다.
부칙(2021. 5. 3. 전부개정)
이 규정은 공포한 날부터 3월이 경과함으로써 그 효력이 발생한다.